Después de la alegría de las bodas (o antes de las mismas) llega el momento de la decisión de cómo se va a articular el régimen económico de los cónyuges: ¿gananciales o separación de bienes? No obstante, esta decisión se puede ir modificando a lo largo del matrimonio, según los intereses o ideales de los cónyuges, pero no hay que olvidar los posibles efectos fiscales o jurídicos que puede tener una u otra decisión.
Es habitual que una vivienda comprada antes del matrimonio de los cónyuges por uno de ellos sea pagada después por ambos convivientes, constando únicamente registrada a uno de los mismos, y cuando se plantean que la vivienda sea recogida en el registro de la propiedad a nombre de ambos al 50% surgen muchas dudas sobre la forma de proceder y sobre cuál sería su tributación, por un acto que para el matrimonio es algo lógico y se corresponde con la realidad de la convivencia.
Hasta hace bien poco la aportación a la sociedad de gananciales tributaba por donaciones, si la misma era gratuita, o por transmisiones, si era onerosa, por lo que la aportación de la vivienda familiar, o de cualquier otro bien, a la sociedad de gananciales podía suponer un coste tributario digno a tener en cuenta en el presupuesto familiar.
No obstante, a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo n.º 295/2021, de 3 de marzo de 2021, la Dirección General de Tributos modificó su criterio a través de la consulta vinculante (V2921-21), de 19 de noviembre de 2021, recordada recientemente en su consulta vinculante de la Dirección General de Tributos (V2032-22), de 21 de septiembre de 2022, por la que se modifica la tributación de las aportaciones a la sociedad de gananciales. La referida sentencia hace referencia a que la sociedad de gananciales se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una comunidad en mano común o germánica; donde no existen cuotas, ni sobre los bienes gananciales, ni sobre este; los cónyuges no son dueños de la mitad de los bienes comunes, sino que ambos son titulares conjuntamente del patrimonio ganancial, globalmente. Existiendo un patrimonio ganancial de titularidad compartida por los cónyuges el cual, carente de personalidad jurídica, no es sujeto, sino objeto del derecho, constituyendo un patrimonio separado distinto del patrimonio privativo de cada uno de los cónyuges, y que funciona como un régimen de comunidad de adquisiciones.
Por tanto, tal como indica dicha sentencia, la aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales se configura como un negocio jurídico atípico en el ámbito del derecho de familia, que tiene una causa propia, distinta de los negocios jurídicos habituales traslativos del dominio, conocida como “causa matrimonii”, en la que cabe su peculiar régimen de afección, en tanto que a los bienes gananciales se le somete a un régimen especial respecto a su administración, disposición, cargas, responsabilidades y liquidación. Es decir, la nota predominante de dicho negocio jurídico no es tanto la mera liberalidad, sino la intención de ampliar el patrimonio separado que conforma la sociedad de gananciales para atender más satisfactoriamente las necesidades familiares.
Por ello, la aportación gratuita de bienes privativos a la sociedad de gananciales no constituye una donación al otro cónyuge, pues en ningún momento el bien aportado llega a formar parte del patrimonio privativo del otro cónyuge ni a ser copropiedad de ambos cónyuges, sino que la destinataria del acto de disposición, la beneficiara de la aportación, es la sociedad de gananciales; esto es, el patrimonio separado que es la comunidad de gananciales.
A raíz de dichos argumentos recogidos en la sentencia referida, la Dirección General de Tributos (DGT) establece en sus consultas vinculantes que, en caso de que la aportación a la sociedad de gananciales fuese gratuita, no se está ante un negocio jurídico oneroso, que es la nota que caracteriza a las transmisiones patrimoniales sujetas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD). Conforme a su artículo 7.1.A la aportación gratuita de un bien a la sociedad de gananciales constituye un supuesto no contemplado ni sujeto a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITPAJD, pudiendo, en principio, tener su encaje en el artículo 3.1.b) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, que se refiere a cualquier otro negocio jurídico a título gratuito, ‘intervivos’ como uno de los hechos imponibles del referido impuesto. Sin embargo, el artículo 1 de la Ley de dicho impuesto declara que este grava los incrementos patrimoniales obtenidos a título lucrativo por personas físicas. Por ello, conceptuada la sociedad de gananciales como un patrimonio separado, carente de personalidad jurídica, no puede ser sujeto pasivo del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
Y aunque el artículo 35.4 de la LGT considera que tendrán la consideración de obligados tributarios ‘las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptibles de imposición’, lo supedita a que una norma con rango de ley así lo prevea expresamente, de conformidad con el principio de legalidad. Y, en el caso que nos ocupa, ni existe norma especial al efecto ni la Ley del impuesto prevé nada respecto de las sociedades de gananciales o de los patrimonios separados, por lo que hay que concluir que la sociedad de gananciales, beneficiaria del bien privativo aportado gratuitamente, no puede ser sujeto de gravamen por el impuesto sobre donaciones.
Si la transmisión fuera onerosa, estaría sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITPAJD (artículo 7.1.A). No obstante, por el número 3 del artículo 45.I.B) del texto refundido, estaría exenta del impuesto.
Por lo que la aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales puede ser gratuita u onerosa, o participar de ambas naturalezas, dependiendo de ello el tratamiento tributario de las referidas aportaciones, si la aportación a la sociedad de gananciales es a título oneroso, estaría sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD, según establece el artículo 7.1 del texto refundido del impuesto, pero exenta, en virtud de lo dispuesto en su artículo 45.I.B) 3. Mientras que si la aportación es a título gratuito no se encontrará sujeta al ITPAJD, por no tener carácter oneroso, ni tampoco podrá ser sometida a gravamen por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones la sociedad de gananciales, en tanto que solo pueden serlo las personas físicas y aquellas instituciones o entes que especialmente se prevea legalmente, sin que exista norma al efecto respecto de las sociedades de gananciales.
