Con fecha 17 de noviembre de 2020, ha recaído la primera sentencia en que la Audiencia Provincial de Valencia se ha pronunciado sobre el ofrecimiento de las salas de datos a los demandantes perjudicados por cártel de camiones. Decisión relevante, pues esta es una de las estrategias utilizadas por las defensas de las infractoras para sustentar que, con tal ofrecimiento, la asimetría informativa desaparece.

En el asunto enjuiciado, la posibilidad de acceder a la Sala de Datos se ofreció en el seno de la Audiencia Previa. Ofrecimiento que fue descartado por nuestra defensa letrada al valorar en cuanto a la forma, que la propuesta era procesalmente extemporánea y en cuanto al fondo, que era un medio inútil para el fin que se destinaba.

La Sentencia de primera instancia, desestimó la demanda, por entender que con el ofrecimiento y rechazo de la Sala de Datos la asimetría informativa había desaparecido.

Desde Varona L&N, se interpuso recurso de apelación cuyos argumentos la Audiencia Provincial resume de la siguiente forma:

  1. El ofrecimiento de los datos en la Audiencia Previa es extemporáneo y conculca los artículos 33.4, 337.1, 136, 286, 270.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
  2. Tales datos se podrían haber facilitado como anexo en el informe pericial, en formato digital,
  3. La confidencialidad no justifica el ofrecimiento de los datos por el sistema de “data room”. Sin ir más lejos, el propio informe pericial, hace en su encabezamiento un llamamiento a la confidencialidad,
  4. Los datos pretendidamente confidenciales no lo son porque se trata de documentos en poder de la Comisión Europea en el seno de la investigación. Se trata de información que ya ha dejado de ser sensible (y se remite al considerando 25 de la “Comunicación sobre la protección de la información confidencial para la aplicación privada del Derecho de la competencia de la UE por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales”, en relación con su considerando 41),
  5. En el sistema de “data room” el juez pierde la posibilidad de analizar y contrastar lo que sostienen las partes porque desconoce lo que allí ocurre,
  6. La aportación como anexo al informe pericial era lo que el propio magistrado echaba en falta en otros procedimientos seguidos ante el mismo Juzgado y frente al mismo demandado,
  7. El propio Juzgado ha calificado los datos ofrecidos (que son los utilizados para la confección del informe de KPMG) como insuficientes y sesgados, en sus decisiones previas recaídas en otros procedimientos,
  8. No se puede analizar en unas pocas horas la información de parte (no auditada) que ha servido para la confección del informe pericial adverso, realizado por empresa especializada a lo largo de un período de tres años,

j) en la propia sentencia apelada, al tiempo de la valoración del informe de

KPMG se refiere a la insuficiencia de esos datos (a partir del parágrafo 51).

La Sala resuelve a favor de la extemporaneidad de la medida:

No hay ninguna previsión en nuestra normativa procesal civil para la utilización de esta herramienta en el marco de un procedimiento ya iniciado, en el que se han definido las respectivas posiciones de las partes y aportado sus informes periciales. No es posible la alteración de los términos del debate (por impedirlo el artículo 412 de la LEC), y es difícil el encaje de un trámite desarrollado fuera de la sede del órgano judicial, sin intervención del Juez (para el que rige el principio de inmediación en la práctica de la prueba conforme al artículo 137, cuya infracción es determinante de nulidad), ni del Letrado de la Administración de Justicia en calidad de fedatario de las actuaciones  procesales (145 LEC) o de custodio de autos, documentos o materiales obtenidos con ocasión, por ejemplo, de la práctica de prueba anticipada o exhibición de documentos en poder de terceros (148 y 330 LEC). Consecuencia de lo anterior es la sustracción del conocimiento y revisión en la alzada…

Además del imposible encaje procesal, la Sala también se pronuncia sobre la inutilidad de la medida:

Añadimos a lo expuesto que, acordado eventualmente el acceso a la información en esta fase del proceso (para su práctica previa al acto de juicio) y agotada – que no interrumpida – la Audiencia previa, resulta difícilmente encajable una nueva prueba pericial que analice, trate y extraiga conclusiones de la información ofrecida, cuando ya no hay trámite de proposición (tampoco estamos en el caso del artículo 347.4 LEC de ampliación puntual del informe) ni se cumplen los presupuestos para proponerla (caso de intentarlo, sería una proposición “a ciegas”) pues el artículo 427.3 de la LEC se remite a los tres primeros apartados del artículo 426, siendo que en el presente caso ni hay alegaciones complementarias, ni aclaraciones o rectificaciones de extremos secundarios, ni peticiones accesorias o complementarias determinantes de la necesidad de aportar al proceso algún dictamen pericial dentro del plazo establecido en el apartado segundo del artículo 338. No se justifica respecto del contenido del artículo 336.2 de la LEC.

Tampoco acepta la Sección 9ª el argumento esgrimido de que “el hecho de que tal ofrecimiento de datos se produjera en el acto de audiencia previa no conculca de manera alguna los preceptos mencionados de contrario ni el derecho de defensa del Demandante.”

En fin, la Sala disiente de la fundamentación de la sentencia dictada en la instancia. No acepta los argumentos que se contienen en ella para desestimar la demanda a consecuencia del rechazo del actor al ofrecimiento de información en la Audiencia Previa por AB Volvo, al apreciar el magistrado a quo la “desaparición del escenario de dificultad probatoria.

Y enumera las siguientes razones:

1.- El perjudicado por una infracción de las normas de la competencia que quiera iniciar acciones resarcitorias, no viene obligado a la utilización del instrumento de acceso a fuentes de prueba, sin que de ello se derive, necesariamente, la consecuencia de una desestimación de la demanda, máxime cuando el instrumento diseñado por el legislador español (por mera transposición de contenidos de la Directiva 2014/104/UE, sin adaptación y adecuación a nuestras instituciones procesales) no cubre la finalidad que se persigue por la normativa comunitaria, porque se trata de un instrumento ambiguo, ineficiente y costoso para quien, de facto, parte de una posición de desequilibrio frente al infractor.

Si no tiene obligación previa de instar el instrumento de acceso a las fuentes de prueba, tampoco lo tiene de aceptar el ofrecimiento exhibitorio procedente de la adversa durante la tramitación del proceso en las condiciones expuestas, ni de volver a presentar una nueva pericial derivada del mismo con esos concretos datos, sin que se pueda anudar automáticamente a su decisión una consecuencia desestimatoria de la demanda.

Rechazamos la conclusión que expone el magistrado “a quo” en el párrafo 72 de la sentencia apelada, cuando tras indicar que el actor es conocedor del sistemático rechazo por los tribunales de su informe pericial, añade que éste “no puede rechazar sin más el acceso a los materiales probatorios aparentemente relevantes ofrecidos por las demandadas y pretender, después, que el juez haga uso de sus facultades judiciales de estimación para conceder un daño mínimo …”

A cada parte le corresponde su propia iniciativa probatoria (artículo 282 de la LEC) sin que esté contemplado en nuestro ordenamiento que una parte pueda imponer a la contraria los medios de los que deba valerse, con alteración de las reglas de distribución de la carga de la prueba.

2.- No es adecuado el momento en que se hace el ofrecimiento de información (tal y como hemos expuesto anteriormente), ni la imposición de las condiciones incorporadas al mismo (entre las que se fija como lugar de exhibición las oficinas de la empresa de peritacióndemandante en Madrid), ni la finalidad del ofrecimiento, porque se dirige, prioritariamente “a la sola crítica del dictamen pericial elaborado por la demandada o para la elaboración de un dictamen que puedan exclusivamente presentar los solicitantes de este proceso follow on”

3.- Se trata, además, de un ofrecimiento extravagante a las reglas procesales que rigen el procedimiento civil. Se produce en un momento claramente inadecuado (como intentó defender sin éxito el letrado demandante en la Audiencia Previa), implica la puesta a su disposición de datos de parte que representan un total de 12.172 observaciones cuyo análisis, tratamiento y plasmación, en su caso, en un informe pericial, requiere de un tiempo adicional al que se prevé en la propuesta (5 días) para su exhibición, de manera que ésta deviene inútil si no se puede trasladar después, adecuadamente, al litigio.

(…)

4. – La situación de desequilibrio entre las partes no sólo no desaparece, sino que se acentúa, obligando a la parte – en este caso, un perjudicado por la adquisición de un solo camión – a incrementar los gastos inherentes al ejercicio de su acción (la negativa a aceptar el ofrecimiento se traduce en desestimación). Implica, por otra parte, una demora en el curso de las actuaciones (429.2 de la LEC) y, además, se le trasladan las consecuencias de rechazo de un instrumento que, ni está previsto en la Ley, ni tiene la obligación de aceptar en la estrategia de defensa de sus intereses. A ello se anuda la condición de suscripción de un documento de confidencialidad (Anexo I) con previsión de penalización al eventual infractor de una indemnización a Ab Volvo de 250.000 euros.

En definitiva, la Sala acepta la argumentación de Varona L&N, estimando el recurso de apelación con los argumentos que se contienen en el mismo, e indemnizando al perjudicado sin perjuicio del rechazo del actor al ofrecimiento de información en la Audiencia Previa por AB Volvo, al apreciar el magistrado a quo la “desaparición del escenario de dificultad probatoria.