Por Ana Asensi y Silvia García. Imaginemos una sociedad integrada por tres socios: A, B y C. Los dos primeros, los socios A y B, son titulares del 55% y el 35% del capital social, respectivamente, mientras que C es titular del 10% restante. Este último socio sería el denominado socio minoritario. No obstante, tener una participación inferior en el capital de la sociedad no hace que este socio sea menos importante. De hecho, en nuestro ordenamiento jurídico existen herramientas que permiten la protección de sus intereses incluso con carácter previo a la constitución de la sociedad así como la legislación mercantil prevé derechos específicos para este tipo de socios.

En primer lugar, ¿cómo puede el socio protegerse incluso antes de la constitución de la sociedad? Fundamentalmente, a través de los pactos de socios, también conocidos como pactos parasociales en los que se pueden introducir determinadas cláusulas que protejan los derechos de los socios minoritarios. A modo ejemplo, vamos a centrarnos fundamentalmente en dos de ellas: el derecho de acompañamiento y la “cláusula del observador”.

  • a) El derecho de acompañamiento es una cláusula que se prevé en los pactos parasociales para aquellos supuestos en los que un tercero está interesado en adquirir las participaciones sociales que titula el socio mayoritario. Aplicando la misma, el socio minoritario puede exigir que el tercero adquiera sus participaciones sociales en las mismas condiciones por las que va adquirir las de los socios mayoritarios. Cuando se recibe de un tercero una oferta formal de compra de participaciones, el socio mayoritario lo debe comunicar a la sociedad. El órgano de administración será el encargado de notificar al resto de socios, concediendo un plazo determinado para comunicar si desean o no ejercer el derecho de acompañamiento previsto en el pacto parasocial. Por tanto, en caso de que un tercer inversor quisiera adquirir la totalidad o parte de las participaciones tituladas por nuestros socios A y B, de haberse formalizado un pacto parasocial en este sentido, C tendría la posibilidad de exigir al inversor que adquiriese también sus participaciones sociales en las mismas condiciones que las de los socios mayoritarios.
  • b) La cláusula del “observador” es una cláusula que puede introducirse por la vía del pacto parasocial por la que el socio minoritario puede designar una persona para que observe y participe activamente en el Consejo de Administración de la sociedad. La persona designada deberá ser convocada a las reuniones del órgano de administración en las que tendrá voz pero no voto. Es decir, nuestro socio C podría designar en virtud del pacto parasocial formalizado a una persona de confianza, por ejemplo, su asesor o su abogado, para que observarse en el Consejo de Administración de la sociedad, teniendo así acceso a la misma información que los socios mayoritarios.

Hay que tener en cuenta que algunas de las cláusulas que se introducen en pactos parasociales, que tienen efecto entre las partes firmantes, podrían introducirse en los Estatutos en el momento de constitución de la sociedad e inscribirse en el Registro Mercantil. ¿Por qué sería conveniente hacerlo? Fundamentalmente, porque los Estatutos sí tienen efecto frente a terceros.

Ahora bien, al margen de lo que se establezca tanto en pactos parasociales como en los Estatutos, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) prevé todo un conjunto de derechos para la protección de los socios minoritarios. Para el acceso a algunos de ellos no es necesario titular ningún capital mínimo como por ejemplo ocurre con el derecho de información, el derecho de asistencia a la Junta y el derecho de separación de los socios. No obstante, algunos requieren para su ejercicio que el socio titule un mínimo del 5% del capital social como por ejemplo el derecho a ejercitar la responsabilidad de los administradores.

En este caso, vamos a focalizar la atención en el derecho de separación de los socios previsto en el artículo 346 y 348 bis TRLSC que, como se ha mencionado no requiere ser titular de un porcentaje mínimo de capital y el derecho a solicitar la presencia de un Notario en la Junta, que se encuentra regulado en el artículo 203 TRLSC y que exige un mínimo de un 5% del capital social para su ejercicio en S.L. y de un 1% en las S.A. Hemos seleccionado en particular los siguientes derechos porque ambos se han visto afectados por la propagación del COVID-19.

a) El derecho de separación es el derecho que asiste al socio minoritario y que le da la oportunidad de salir de la sociedad obteniendo el valor razonable de sus acciones o participaciones cuando se toman acuerdos con respecto a la sustitución o modificación del objeto social, la reactivación de la sociedad o la falta de reparto de dividendos, entre otras causas. Se entiende ejercitado desde que se comunica por el socio su voluntad de separación y, una vez formalizado, no cabe la posibilidad de desistir.

¿Hasta qué punto se ha visto afectado por la situación provocada por el COVID-19? El Estado de alarma ha afectado en particular a este derecho ya que se prevé el RD-ley 11/2020, de 31 de marzo, que aunque concurran causas legales y estatutarias no se podrá ejercitar el derecho de separación de los socios previsto en el TRLSC hasta que no transcurra el estado de alarma. Asimismo, en el reciente RD 18/2020, de 12 de mayo, se prevé que las sociedades que se acojan a los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se aplique estos expedientes y que no se tendrá en cuenta el ejercicio en que la sociedad no distribuya dividendos por esta causa a los efectos del derecho de separación de socios por falta de reparto de dividendos regulado en el artículo 348 bis TRLSC.

b) Derecho a solicitar la presencia de un Notario en la Junta. Este otro derecho está previsto en el artículo 203 TRLSC y pueden solicitarlo los socios que representen, al menos, el 1% del capital en las sociedades anónimas o el 5% en el caso de las limitadas, para que el Notario levante acta de cuanto se acuerde en la Junta. Es un derecho que cobra especial importancia en el momento en que surge un conflicto entre los socios.

Este derecho también se ha visto afectado por la situación sanitaria y mediante el RD 11/2020, de 31 de marzo, se ha instrumentado de forma que pueda seguir ejerciéndose por los socios pero en caso de que se requiriese la asistencia a una Junta durante el periodo del estado de alarma el Notario deberá intervenir, al igual que los socios y administradores, mediante medios de comunicación a distancia como la videoconferencia o la conferencia telefónica múltiple.

Con todo, como puede observarse, de una forma u de otra, los socios minoritarios disponen de medidas a su alcance para defender en la medida de lo posible sus intereses, quizá incluso en situación de estado de alarma.