¿Se ha aprobado una nueva ley de modificaciones estructurales?
Sí, en fecha 29 de junio de 2023 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del derecho de la Unión Europea.
Nuestro país tenía pendiente de transposición, entre otras, la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. Mediante el Real Decreto-ley referido, en concreto, en su Libro Primero, se ha dado cumplimiento a esta obligación que estaba pendiente.
En consecuencia, ha quedado derogada la ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
En ese caso, ¿cuándo entra en vigor?
De conformidad con la disposición final novena, el Real Decreto-ley entraba en vigor el día 30 de junio de 2023, el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Sin embargo, se indica que las previsiones para las modificaciones estructurales entrarán en vigor al mes de su publicación, es decir, el 29 de julio de 2023.
¿Qué ocurre con las modificaciones estructurales ya iniciadas?
En la disposición transitoria primera, se establece que las disposiciones se aplicarán a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor del decreto-ley, esto es, el 29 de julio de 2023.
¿Qué novedades introduce el Capítulo II?
El Capítulo II (artículos 4 a 16) introduce un conjunto de disposiciones comunes a las modificaciones estructurales. Las principales novedades son las siguientes:
- A partir de ahora, será necesario elaborar un proyecto de transformación.
- El informe de administradores tendrá dos secciones: una destinada a los socios y otra destinada a los trabajadores. La sección del informe destinada a los socios no será exigible cuando así lo hayan acordado todos los socios por unanimidad y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho o cuando así se establezca en el régimen particular de cada modificación. La sección del informe destinada a los trabajadores es obligatoria y se explicarán: a) las consecuencias de la operación para las relaciones laborales así como cualquier medida destinada a preservarlas; b) cualquier cambio sustancial en las condiciones de empleo o en la ubicación de los centros de actividad y c) la afectación de los factores anteriores a las filiales.
- La regulación del informe del experto independiente también se ha clarificado con respecto a lo previsto en la LME. El informe incluirá la opinión del experto sobre si es adecuada a la compensación en efectivo ofrecida a los socios que, como consecuencia de la modificación, disponga de un derecho a enajenar sus acciones. El artículo 346. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) prevé el derecho de separación de los socios en caso de que se vaya a llevar a cabo una modificación estructural en la sociedad.
¿Qué novedades hay en materia de protección a los socios?
El artículo 12 de la nueva norma sobre modificaciones estructurales es el que regula el derecho de separación al que se estaba haciendo referencia en el apartado anterior. Los socios que conforme al régimen específico de la modificación estructural tengan el derecho a enajenar sus acciones, participaciones o cuotas a cambio de una compensación en efectivo, podrán ejercitarlo siempre que hayan votado en contra de la aprobación del correspondiente proyecto o sean titular de acciones o participaciones en voto.
En concreto, los socios dispondrán de este derecho en las transformaciones internas, en las fusiones por absorción de sociedad participada al 90% cuando no se elaboren los informes de administradores y de expertos sobre el proyecto de fusión y en las operaciones transfronterizas cuando vayan a quedar sometidos a una ley extranjera.
El anterior artículo 15 LME confería el derecho de separación en caso de transformación a cualesquiera socios que “no hubieran votado a favor del acuerdo”, no se exigía que necesariamente hubieran votado en contra.
En caso de ejercitar el derecho, los socios contarán con un plazo de 20 días desde la fecha de la Junta General que haya aprobado el acuerdo. La compensación en efectivo se abonará en el plazo de 2 meses a contar desde la fecha en que surta efecto la modificación. Desde la recepción de la compensación, el socio podrá reclamar una compensación complementaria ante el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social.
¿Y con respecto a los acreedores?
Hasta ahora, la protección que ofrecía la LME a los acreedores se configuraba a través de un derecho de oposición. Por ejemplo, en el caso de las fusiones, el artículo 44 LME reconocía un derecho de oposición que podía ejercerse en el plazo de 1 mes desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprobaba la fusión o en caso de comunicación individual, desde la fecha de envío al último de los socios y acreedores.
La nueva norma regula las medidas de protección a los acreedores en el artículo 13:
- Los acreedores cuyos créditos hayan nacido con anterioridad a la publicación del correspondiente proyecto, aun no hayan vencido en el momento de dicha publicación, o en caso de que no sea necesaria la publicación del proyecto, con anterioridad a la publicación del acuerdo de fusión., que no estén conformes con las garantías ofrecidas o con la falta de ellas en aquel proyecto y hayan notificado a la sociedad su disconformidad, podrán, dentro del plazo de 1 mes para las operaciones internas y 3 meses para las transfronterizas a partir de dicha publicación: a) acudir al Registrador Mercantil si se ha emitido informe de experto independiente considerando inadecuadas las garantías; b) acudir al Juzgado de lo Mercantil si se ha emitido informe sobre las garantías considerándolas adecuadas o c) solicitar del Registrador Mercantil que nombre un experto independiente para que se pronuncie en el plazo de 20 días. El coste del informe será de cuenta de la sociedad salvo que está hubiera hecho la declaración sobre situación financiera del artículo 15, el informe del experto considere las garantías adecuadas o el juez desestime la reclamación judicial del acreedor.
¿Qué dice la nueva normativa sobre la concesión de garantías a los acreedores?
El artículo 14 del Real Decreto-ley establece que los acreedores, para que se le concedan o completen las garantías de sus créditos, deberán demostrar que la satisfacción de sus derechos está en riesgo debido a la modificación estructural y que no han obtenido garantías adecuadas de la sociedad. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las garantías son adecuadas o necesarias cuando el informe de experto independiente haya constatado esa adecuación o la sociedad haya emitido la declaración sobre la situación financiera.
Dicha declaración sobre la situación financiera es facultativa a tenor del artículo 15 del Real Decreto-ley. El órgano de administración podrá adjuntar para su publicación junto con el proyecto una declaración que refleje con exactitud la situación financiera actual en una fecha no anterior a un mes antes de la publicación de dicha declaración. En ella se hará constar que sobre la base de la información a su disposición y después de haber efectuado las averiguaciones que sean razonables, no conoce ningún motivo por el que la sociedad, después de que la operación surta efecto, no pueda responder de sus obligaciones al vencimiento de estas.
¿Los regímenes específicos han sufrido cambios sustanciales?
En principio, los regímenes específicos de transformación, fusión, escisión, etc. no han sufrido cambios sustanciales en su regulación.
Sin embargo, la nueva normativa sí recoge en sus títulos III y IV la regulación de las modificaciones estructurales transfronterizas tanto intraeuropeas y extraeuropeas. En estos casos, de conformidad con los artículos 90 y 123 será necesario un certificado previo a la modificación estructural. El órgano competente para su expedición será el Registro Mercantil del domicilio social de la sociedad española que va a realizar o participar en una operación. La finalidad del mismo es controlar la legalidad de la operación en lo que atañe a las partes del procedimiento que estén sujetas al Derecho español.
¿Qué modificaciones se han introducido en la Ley de Sociedades de Capital?
La Disposición Final Tercera del Real Decreto-ley recoge unas pequeñas modificaciones del TRLSC para su adaptación a la nueva norma de modificaciones estructurales mediante: a) la eliminación de las referencias al traslado del domicilio al extranjero (Art. 160, 194 y 199 TRLSC); b) modificación del artículo 346 TRLSC relativo al derecho de separación de los socios y c) la modificación de los artículos 461 y 462 TRLSC, que regulan las sociedades anónimas europeas, para recoger la nueva normativa de protección a los socios y los acreedores.
Finalmente, ¿también se ha visto modificada la ley Concursal?
Efectivamente. La disposición final Cuarta recoge las modificaciones efectuadas en el Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo. En particular, se modifican los siguientes artículos:
- Artículo 399 ter TRLC sobre fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo en ejecución del convenio: con la finalidad de prever que los acreedores no podrán ejercer los derechos individuales recogidos en el artículo 13 de la nueva norma en caso de que el convenio previera una modificación estructural. Con carácter previo a la modificación, tampoco podían ejercer derecho de oposición. Nuevamente, se hace referencia a este aspecto en el artículo 631 TRLSC.
En definitiva, el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, entre el sinfín de normas que modifica ha traído una nueva regulación para las modificaciones estructurales que entrará en vigor el próximo 29 de julio para las operaciones no iniciadas todavía y para aquellas iniciadas pero que no hayan aprobado su proyecto de modificación estructural con carácter previo a su entrada en vigor.
