El Tribunal Supremo, mediante sentencia de 5 de febrero de 2018, ha fijado como criterio interpretativo que “el precepto español -art. 95.Tres, reglas 2ª y 4ª, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido- resulta claramente respetuoso con lo dispuesto en el artículo 17 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva, y con la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta”.

Dicho pronunciamiento ha tenido lugar al resolver un recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (sentencia de 20 de septiembre de 2016).

¿Y qué implica esto? La norma, en relación con los vehículos automóviles, determina el derecho a deducir las cuotas de IVA soportado en atención al grado efectivo de utilización del bien en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional, estableciendo una presunción del 50 por 100, de forma que ha de ser el contribuyente quien pruebe un grado de afectación mayor. No obstante la redacción legal, el TSJ de la Comunidad Valenciana consideraba que empresarios y profesionales podían aplicar una deducción del 100 por 100 del IVA de los vehículos siempre que quedara acreditada su afectación a la actividad, en mayor o menor medida.

Sin embargo, el criterio de la Sala de Valencia no era novedoso en esta sentencia ahora anulada. Hemos de trasladarnos al año 2009 para encontrar el primer pronunciamiento en dicho sentido. Dicho Tribunal llegaba a la conclusión apuntada por aplicación directa del Derecho Comunitario, por aplicación del principio de primacía, al entender que la normativa nacional resultaba contraria al artículo 17 de la Sexta Directiva. Precisamente tuve ocasión de estudiar el asunto y publicar mi primer artículo en relación con este tema -Revista Tribuna Fiscal, nº 243, 2011-.

Podemos preguntarnos por qué la Abogacía del Estado no llevó antes ante el Tribunal Supremo la cuestión (recordemos que desde 2009 a 2016 se dictan numerosas sentencias siguiendo el mismo criterio). Pues bien, es uno de los efectos que está teniendo el nuevo recurso de casación, una vez excluida la cuantía del litigio como requisito para poder acceder al mismo -antes solo tenían acceso los asuntos superiores a 600.000 euros, junto con otros requisitos- pasando a ser el Tribunal Supremo un órgano judicial para la creación de jurisprudencia y unificación de criterio, más que para resolver intereses subjetivos.

Con esta sentencia el Tribunal Supremo considera que la regulación nacional no contradice la normativa europea ni se opone a la jurisprudencia del TJUE, pues el precepto en cuestión no limita la posibilidad de aplicar una deducción del 100 por 100, eso sí, siempre que se constate por cualquier medio de prueba admitido en derecho, no resultando “imposible ni extraordinariamente difícil” dicha prueba -asevera-.

Por lo tanto, al encontramos con una presunción iuris tantum de afectación al 50%, será el interesado quien cargue con la prueba para deducir un porcentaje superior. Entendemos que en casos claros de utilización exclusiva para la actividad habrá de aplicar la deducción total (por ejemplo, los vehículos rotulados, los vehículos que disponen de sistema GPS con el que se pueden justificar los desplazamientos, contratos entre las partes, justificantes de repostaje de gasolina, y todo tipo de prueba que acredite el uso exclusivo con la actividad).

Conociendo el criterio y funcionamiento de la Administración tributaria no resulta descabellado pensar que finalmente serán los Tribunales Superiores de Justicia quienes pechen con la labor de valorar la prueba aportada y el porcentaje de deducción correspondiente en cada caso.