Por José Luis Climent Malpartida
I. INTRODUCCIÓN.
“Han sido algunos excesos cometidos por gestores los que, al desembocar en casos de crisis financieras, han puesto más agudamente de manifiesto –en los propios mercados, en la opinión pública y en las instancias políticas- la necesidad de evitar o corregir los males padecidos”. Estas palabras entrecomilladas, -que bien podrían figurar en la exposición de motivos de la reciente Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo-, han sido extraídas de las recomendaciones dictadas en 1997 por la Comisión OLIVENCIA; comisión especial para el estudio de un Código ético de los consejos de administración de las sociedades. Sin embargo, tras una dura crisis financiera y económica iniciada en 2008 y las recientes reformas en materia mercantil, es cuando adquieren especial significación.
II. EL DEBER DE DILIGENCIA.
La diligencia es una “cláusula general que afecta al modo de actuar o cumplir las competencias que le son propias como administrador” (ALONSO UREBA, A), actuando como módulo interpretativo de las diversas obligaciones de los administradores contenidas en la ley.
La diligencia que deben desplegar los administradores en su actuación es una cuestión que se ha desarrollado y concretado en las distintas reformas del derecho societario. En un primer momento, la diligencia no era estrictamente un deber de los administradores ya que no estaba recogido en la ley. Esta obligación de diligencia se derivaba de la aplicación a los administradores del estándar de conducta del mandatario, esto es, el del “buen padre de familia” que imponía a los gestores la diligencia propia del hombre medio. La paulatina modernización del derecho de sociedades que trataba de adaptar la normativa a la realidad imperante trajo consigo el abandono de este estándar de conducta en pos de uno más profesionalizado.
Como en el pasado reciente y en el presente, en el futuro próximo los administradores deberán desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario.
Tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital procedente de la Ley 31/2014, hay que entender, además, que dentro de cada sociedad a cada administrador se le aplicará la diligencia de manera diferenciada, atendiendo a la naturaleza del cargo y las funciones que a cada uno le hayan sido encomendadas.
III. ALCANCE DE LA PROFESIONALIDAD DEL ADMINISTRADOR.
La evolución hacia la profesionalización de la diligencia debida por los administradores llevada a cabo por nuestro legislador se caracteriza, no obstante, por la falta de concreción del propio concepto. El criterio de profesionalidad no ha sido adecuadamente delimitado de manera que cuestiones como la exigencia o no de especialización, la necesidad de experiencia previa en cargos similares o la especifica capacitación técnica no han sido precisadas y plantean problemas a la hora de imponer un régimen de responsabilidad profesional específico a los administradores (QUIJANO GONZALEZ, J.).
En el artículo 225 LSC, el legislador se ha limitado a establecer que “los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario”, lo que ha sido interpretado por la doctrina mayoritaria como una exigencia de prudencia en la gestión ya que en cada caso concreto los administradores deben aplicar, atendiendo a las distintas circunstancias, los niveles de atención, prudencia, dedicación y competencia que se predican del empresario ordenado (POLO SANCHEZ, E.).
Lo que se exige del administrador no es que sea perito experto en todos los campos, sino que sea diligente y actúe de manera prudente valiéndose de colaboradores y asesores para la gestión de los asuntos en aquellos ámbitos en que sus conocimientos sean insuficientes, para que la toma de sus decisiones sea meditada, fruto de un riesgo calculado y no de una irresponsabilidad o negligente improvisación.
En cualquier caso, como ya he puesto de manifiesto, la diligencia de los administradores entendida como diligencia profesional en el sentido de que es la diligencia propia de la “profesión de administrador” no debe confundirse con la exigencia de profesionalidad que permite que la ley o la propia sociedad impongan que el cargo de administrador sea ocupado por sujetos con concretos conocimiento técnicos en determinados campos. El legislador permite que en determinado supuestos se imponga que uno o varios administradores cumplan con el requisito de profesionalidad, es decir que sean abogados, economistas, ingenieros, auditores… En estos supuestos, la diligencia exigida sí se incrementa.
En resumen, el modelo de conducta del administrador, esto es, el estándar de diligencia debida, es la diligencia propia del “empresario medio” que habrá de ser valorada, atendiendo a elementos objetivos y subjetivos, y que, en determinados casos, podrá ser reforzada exigiendo “pericia profesional”.
