Aunque varias Audiencias Provinciales ya se habían pronunciado al respecto, con fecha 29 de octubre ha recaído la primera sentencia en que la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras. En concreto, la que es objeto de esta causa- empleada por Kutxabank y sucintamente idéntica a la que aplican el resto de entidades- no cumple las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática.

La sentencia, como viene siendo cada vez más habitual en nuestro sistema judicial, hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para fundar la abusividad. En concreto alude que la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015(asunto C-143/13, Matei), referida –entre otras- a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Lo cierto es que, además, la conducta onerosa de las entidades bancarias en relación a este tipo de clausulas ya venía censurada por nuestro ordenamiento desde los años 90. En efecto, el cobro de cierta cantidad de dinero (15€, 30€, 45€ suele ser lo habitual) por el retraso en el pago del prestatario, en concepto de comisión, es abusivo porque en primer lugar vulnera la normativa que regula las relaciones entre entidades de crédito y sus clientes según lo previsto en la norma Tercera, apartado 3º de la Circular del Banco de España 8/1990:

“Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.

Consecuentemente, no podrán exigirse comisiones de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente por valoración, o reiterarse su aplicación en otros descubiertos no pactados que se produzcan antes de la siguiente liquidación de la cuenta.”

En segundo lugar, vulnera el párrafo tercero del número 5º de laOrden Ministerial de 19 de diciembre de 1989 sobre Tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información clientes y publicidad:

“En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos”

Es decir: que, como consecuencia de un impago, se gire al cliente un recibo a una cuenta abierta en la misma entidad que gira el recibo, y que además concedió la hipoteca, y que la entidad no lo cobre no supone un gasto al banco, ni de gestión ni de cualquier otro tipo, por lo que, de conformidad con lo que ordena el propio Banco de España, no puede imponerse a un cliente esta comisión porque no responde a un servicio efectivamente prestado.

Pero es más: la comisión de impagados no es un servicio prestado por el banco sino que realmente se trata de una sanción por el incumplimiento de las obligaciones de pago y los intereses de demora con los que la entidad sacude cada impago son igualmente sanciones por el incumplimiento de las obligaciones de pago. Por lo tanto, si el banco aplica, por un lado, intereses de demora (en un porcentaje ya abusivo en muchas ocasiones) y por otro la comisión de impagados, no hace otra cosa que sancionar al prestatario dos veces por el mismo hecho. Para superar este obstáculo y justificar el cobro de la comisión, el banco debería justificar que el cobro esté vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas al cliente y, por poner un ejemplo, el envío de una carta de reclamación generada automáticamente por ordenador no justificaría esta comisión.

El efecto de la declaración de abusividad de la cláusula, supondrá la devolución de todas las cantidades abonadas improcedentemente con intereses desde cada uno de los pagos. Dado que la acción de nulidad es imprescriptible, miles de afectados todavía están a tiempo de recabar toda la información acreditativa de los pagos efectuados en vano y ponerse en manos de un profesional que le permita recuperar lo que injustamente perdió.